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国际建筑工程项目中的风险管理
发布时间:2006-5-22 15:12:27    

 

近年来,在国家走出去发展战略的指导下,中国承包商以较低的劳动力成本和优质的工程施工技术在国际建筑舞台崭露头角。但由于中国建筑企业涉及国际建筑工程项目的时间较短,在风险管理和合同管理方面往往略显不足,影响了最终的盈利,因此如何认识和避免风险对于从事国际建筑工程项目的中国企业来说是至关重要的。本文将对如何从法律角度来认识、减轻和避免风险作相关的介绍。 

   一、业主和承包商设计责任的分配 

   在国际建筑工程项目中的很多风险和争议都是与业主和承包商设计责任分配有关的。目前在不同的承包方式中存在着不同的设计责任的分配方法。但无论采用何种分配方法,一旦在工程执行过程中出现了与设计有关的问题,就需要很清楚地明确由谁来对这一设计负责或由谁对设计所引起的后果负责。当工程设计出现问题时,承包商应当通过适当的方法减轻对设计缺陷负责的风险。 

   首先,对设计责任的分配要明确,这一点最为重要。 

   其次,达成一种合同安排,而使需要索赔的一方可以向一个合适的被告提出索赔。在一些国家,即使业主与设计方没有直接的合同管理,法律也允许业主直接向设计方索赔。而在另外一些国家,只有当索赔方与设计方存在合同关系时,索赔方才能直接向业主索赔。从这一意义上说,即使承包商就设计对业主承担了合同责任,如果承包商想将设计交由一个分包商或设计顾问来完成,那么从分包商或设计顾问处获得一份以业主为受益人的附加担保是十分有用的。因为这样可以使业主在索赔时多一种选择,并可能会鼓励业主在设计出问题的时候直接向设计方追究责任。特别是当交给承包商的设计是由业主指定的分包商或其他方完成时,使用附加担保就显得尤为重要了。 

   再次,寻求一个最能得到有效索赔的纠纷解决方式,如规定多边仲裁程序及加入允许将向分包商的索赔并入业主向总包商索赔仲裁程序之中的特殊规定等。 

   二、业主的参与 

   业主及其顾问在承包商执行工程的过程中对承包商进行干预也是承包商时常抱怨的问题。在很多合同中,业主都想保留其在工程设计每一阶段提出意见的权利而不仅仅是最后的确认权。在具有固定价格性质的设计施工合同及EPC合同中看到这样的规定是让人感到惊讶的。 

   但站在业主的立场上,业主和工程师的参与也是恰当的。因为业主和工程师之所以想参与工程的执行主要是为了监督工作的执行情况、审核承包商负责编制的图纸,以确保图纸符合合同和业主的要求以及引入变更。因此作为承包商接受业主参与这一事实,并就业主参与规定合同程序,事先就参与进行计划并明确参与的定义是承包商减轻风险、避免争议的手段。 

   具体来说,合同双方应首先对业主或工程师的参与程度及方式达成一致,并以明确的条文在合同中加以规定。然后双方应就参与的含义达成一致,再以公平合理的方式去履行,而不是试图使用诸如设计评议程序作为做出改变的手段。另外,把合同双方对合同的期望值作为正式合同的附表,或作为独立的合同管理手册(此时合同中应当规定该独立手册具有合同效力)也是解决上述问题的良策。这样在合适的时候该附表或手册可以作为为合同方进行有效工程管理的指引。当情况发生变化时,经各方同意可以随时对手册中的程序进行修改。 

   三、设计适用性责任 

   设计适用性问题也是承包商在国际工程建设项目中所遇到的常见的风险,特别在设计施工合同中,承包商往往将设计分包给设计分包商或设计顾问。 

   一般来说设计责任的标准是设计方在设计过程中应使用合理技术。在这种标准下,只要设计方使用了一个合格的设计方应当具有的技术并尽到了合理谨慎的义务,则即使设计未达到预期标准或不具有预期功能,该设计方也不一定要负责任。但是如果采用设计适用性责任,则情况就截然不同了。而在常见的设计施工合同中,除非合同另有规定,承包商需对设计承担适用性责任。适用性本质上是为了保证设计具有预期功能。如果没有达到预期功能,做出保证的一方,不论其是否有过错或设计师是否在设计过程中使用了合理的技术,尽到合理谨慎的义务,都必须就此负责。很显然适用性责任规定了更为严格的义务和要求。这个区别在设计施工合同中尤为重要。在设计施工类型的合同中,如果承包商所雇用的设计师仅仅承担使用合理技术并尽到合理谨慎的义务,则承包商本身就要对设计不符合适用性向业主负责。同时由于适用性是很难保证的,因此不论是设计方还是承包商购买的责任保险一般都排除适用性责任,这也是为什么在设计施工合同基础上,受雇于承包商的国际设计顾问很少会同意有关适用性的背靠背条款。

因此,承包商如果迫不得已一定要接受适用性条款,则应当尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义以使承包商的风险降到最小。另外还应注意到合同中一些隐含的措辞往往会与适用性具有同样的效果而使承包商承担适用性责任。 

   四、赶工费用的补偿 

   大多数的承包商都碰到过由于业主原因而使工程延误的情况。在此情况下承包商可能认为其有权获得工期延长,但往往业主或工程师不同意或拒绝延长工期,并坚持要求承包商按期完工,否则承包商将支付延迟违约金。承包商如果要按期完工,则必须赶工。但是业主或工程师很少会发出明确的赶工指示。 

   若碰到这样的情况,特别是当违约金数额巨大且合同又不允许承包商在完工前解决争议时,承包商往往面临两难的境地。从商业角度考虑,通常承包商除了赶工,并在以后把握机会对其赶工成本进行索赔而获得偿付外没有其他的选择。 

   这就涉及到承包商如何就赶工进行索赔的问题了。一般来说,就赶工进行索赔的关键在于证明赶工指示的存在,而这类赶工指示可能是通过某些情况来进行暗示的。比如根据FIDIC 红皮书和银皮书的8.6条如果承包商遭受了因为非其原因引起的延误 ,并且工程师要求其提供一份修改的进度计划和工作计划时,工程师的要求和对修改的进度计划和工作计划的批准就可以认为构成赶工指示。 

   但如果工程师或业主没有要求提交修改的进度计划和工作计划,则承包商在决定赶工前应当采取一些步骤。将业主或工程师的决定提交仲裁或者如果使用FIDIC红皮书或银皮书则交由争议审查团(Dispute Adjudication Board)审核。如果合同规定在工程完工前不得对争议进行仲裁或不得采取争议解决的中间手段来解决争议,或者如迫于时间的压力等不合适,则承包商应当表明对工程师或业主决定的不同看法并保留在稍后阶段提交仲裁或通过正式的争议解决方式解决争议。不论是否被要求,承包商应当将赶工的计划通知工程师或业主。通过要求业主或工程师参与制定过程,提出意见等方法,试图从工程师或业主处获得其对承包商修改的进度计划和工作计划的协议或批准。 

   上述步骤的目的在于让仲裁庭或法庭或争议审查团认为如果承包商因为没有获得明确赶工指示就无法获得赶工的费用是不公平的。当然如果不能证明存在赶工通知或赶工指示,但可以证明该延误是由业主的违约引起,则索赔还是有希望的,因为可以说赶工实际上是为了减少承包商的损失,只是这一理由很难证明。 

   五、业主付款保证 

   在国际建筑工程项目中通过第三方提供保证是降低合同各方风险的有效途径,而付款保证和履约保证是最为常见的两种保证。 

   付款保证中尤以母公司担保最为常见,即当业主不付款时,业主的母公司将承担这一责任。对于承包商来说首先必须弄清楚业主是否能够得到足够的资金,以保证他能及时足额地付款。在1999年版的FIDIC合同中就规定了业主在收到承包商请求后的28天内,出具合理的证据证明相应的资金安排已经作出或正在进行,以确保能够向承包商支付合同价款,同时规定若业主打算对资金安排进行实质性的变更,业主需通知承包商详细的变更情况。这一点对于由项目公司来进行工程运作的BOT项目来说尤为重要。但在实际操作中,业主往往认为这样的规定过于苛刻,尤其当承包商将类似规定与中止权和终止权条款结合使用时。因此很多业主试图对这样的规定进行修改甚至删除。在这种情况下承包商的立场应当是不能接受与原条款原则对立的规定。通常业主和承包商之间会达成一种折衷的方法即业主须在工程开始时而不是随时提供资金情况的材料。除了母公司保证外,还有诸如期票、持续性信用证、将款项置于第三方的安排、地方/中央/银行担保等方式。值得注意的是,如果承包商在谈判中处于有利地位,就可以要求将多种保证方式结合使用,以取得更多的保障。 

   承包商的另外一种保障是对物料的所有权。因为在工程进行期间,业主破产,如果承包商还未获得实际支付,但物料所有权已转移给了业主,则物料就归清算人所有,承包商无法收回。作为承包商应当坚持不论物料是否已经运至工地,只有当物料的货款已经付给承包商,物料的所有权才转移给业主。另外,就工程资金运作而言,如果出资方在承包商提供工程完成签证后直接付款或至少将款项付到指定的银行账户对于承包商来说也是一种防止业主挪用工程建设资金的保证。 

六、承包商完工后的缺陷责任义务 

   工程完工后,承包商就工程中的缺陷向业主所负的责任也是承包商需要关心的问题。因为这方面的义务对承包商维持履约保证的时间,保留金的偿付及人员设备撤离等问题有很大的影响。 

   几乎所有的建筑工程合同都包含缺陷责任条款。缺陷责任条款规定在完工后指定的一段时间内,承包商应自费修复业主发现的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知后仍未修复或拒绝修复,则业主可以自行修复,所产生的费用由承包商承担。 

   对于缺陷责任问题有两点要特别重视。第一承包商不仅有义务来修复,同时承包商应当有权利来修复。通常情况下,由承包商自行修复工程缺陷的成本要比由业主雇用他人进行修复的成本低。第二有一些缺陷责任条款可能会规定如果在缺陷责任期内出现的缺陷影响了工程的使用,则缺陷责任期可能会延长。对于这类条款应当特别注意只有当缺陷使工程或工程的相关部分无法按原来的目的使用时,缺陷责任期才能延长,所延长的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限,缺陷责任期从缺陷得到修复之日起重新起算,并且缺陷责任期的延长应当有一个限制,如在FIDIC 红皮书和银皮书中,最长为2年。 

   七、终止合同 

   在国际建筑工程项目中尽管存在很多争议,但真正能够导致合同终止的争议并不多。当然,如果合同终止,通常就意味着各方的关系已经恶化到必须用法律手段来解决的地步了。 

   一般来说只有当合同一方发生根本违约时,另一方才有权选择终止合同,除非合同双方另有约定或法律另有规定。 

   终止条款中所规定的允许业主因承包商违约终止合同的理由通常是承包商未提供保函、未按照恰当的方式或进度进行工作、接到通知后未对有缺陷的工程进行维修、放弃工程或企图放弃工程、破产等,另外,未授权的转让和工程的总体分包及行贿也是终止合同的理由。终止条款中所规定的允许承包商因业主违约终止合同的理由通常是业主未按照合同规定付款、工程暂停期限延长、破产。 

   为了避免因为合同终止所带来的风险,承包商在合同审查和谈判中应当特别注意以下几个方面:业主可以终止合同的理由、承包商可以终止合同的理由、业主是否有权在其方便的任何时候终止合同、终止合同的后果,特别是如果业主在其方便的任何时候终止合同,承包商是否有权就利润损失、管理费和遣送费等获得补偿、终止通知的要求、终止的合同权利是否是一项排它权利。 

   八、承包商责任限制及承包商风险的转移 

   适当的责任限制和排除条款是承包商减轻风险的另一有效手段,它可以使承包商对项目中可控制的风险进行估价,并确定一个实际的且对双方都经济可行的合同价格。合同中常见的责任限制和排除条款主要有4类: 

   第一类是涉及排除间接损失的条款。间接损失通常认为包括所有的利润损失。在一些情况下,排除间接损失事实上仅仅是排除了承包商对间接利润损失承担的责任,而并不排除承包商对直接利润损失所要承担的责任。如果承包商想排除承担全部利润损失的责任,则排除条款应当明确规定排除对利润损失的一切索赔。 

   第二类,是规定责任上限的条款。对责任上限做出规定可以使承包商对可控制的风险进行估价并确定一个实际的且对双方都经济可行的合同价格。 但是此类上限可能仅被认为是指承包商所负的合同性责任。而不适用于合同以外的责任,另外在一开始也应当明确合同价格是指何时的合同价格。 合同责任的上限取决于各方的实力,一般来说从合同价格的75% 150%不等。 

   到在实际操作中,一些承包商一方面同意业主规定的100%的上限,另一方面却通过其他的方式来降低这个上限。 在很多情况下,业主往往对责任上限规定例外的情况。必须很小心的审查有关责任上限例外的规定。如果出现了规定的例外,承包商的责任就不受限制了。业主可能规定的例外情况有很多,最主要的是承包商重大疏忽或故意违约、承包商在合同下向业主的补偿义务和保险包括的责任等。 

   第三类是对与延误、工程性能缺陷有关的违约赔偿金的支付作出上限的规定。通常因延误或工程性能缺陷每一项所支付的违约赔偿金一般是合同价格的10%20%不等,并且如果两项违约赔偿金一同支付,则可能一般是合同价格的20%30%不等。承包商获得此类上限的不利之处在于业主通常要求一旦责任达到上限业主就有权行使终止合同的权利。 另外,以违约赔偿金的上限作为限制条款,违约赔偿金条款可能会作为排他性条款来运作。只是因为违约赔偿金条款暗示着违约赔偿金其实是对业主因违约而可能遭受的损失的预先估计。该预先估计是在合同订立时做出的。因此该条款通常排除了其它的补偿方式。特别是如果业主低估了他的损失,则他的实际损失可能会超过他所获得的违约赔偿金。

第四类责任限制条款是规定时效,时效的目的在于排除没有在法律规定的时间内提出的索赔。在规定时效前,应了解什么是适用的时效。  

   作为承担国际建筑工程项目的承包商,在每一个国际工程承包项目中都应当结合各个工程的具体情况,采取有效的手段来减少和避免风险。


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